인천외국인근로자지원센터

사건개요

외국인근로자가 퇴직금 수령액이 예상보다 적다는 이유로 종종 당 센터에 재계산을 요청하곤 하는데, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금의 산정에 대한 사업주의 무지나 무시에서 비롯된 특정사안들을 모아 여기에서 하나의 공통된 사례로 다루어보고자 함. 센터에서 퇴직금 재계산 후 사업주 측 계산내역과 비교해봤을 때, 각 사안별로 다음과 같은 특이사항을 확인할 수 있음.

#1 외국인근로자 A는 몇 해 전 사업장에 입사하여 2년 동안 근무하였음. 근로자는 퇴사 2개월 전에 1개월 동안 본국으로 휴가를 갔다왔음.
#2 외국인근로자 B는 사업장에서 약 1년 6개월 동안 근무하였으나, 일이 없어서 퇴사 전 마지막 1개월 반을 강제로 휴직을 하고 그 기간 동안 휴업수당을 받았음.
#3 외국인근로자 C의 경우, 사업장에서 근무 중 업무상 사고를 당해 요양하기 위해 휴업한 기간이 6개월 가량 되며 그중 평균임금 산정기간 중 1개월이 겹쳤음.
#4 외국인근로자 D는 사업장에서 근무 중 입사 전부터 가지고 있던 지병이 발병하여 수술을 받아야 해서 1개월 간 병원에 입원하여 치료를 받은 후 퇴원하자마자 바로 퇴사했음.

답변요지

1. 사실 확인 및 조치사항

퇴직금 산정의 기초가 되는 퇴직 전 3개월 동안의 평균임금 산정기간 중 발생한 휴가, 휴업 등 특별한 경우에는 「근로기준법 시행령」 제2조제1항에서 해당 기간과 임금을 평균임금 산정기간과 임금총액에서 제외한다고 규정하고 있음. 근로자의 퇴직금 지급 시 사업주가 이러한 규정을 모르거나 아예 무시하고 임의로 계산하여 해당 근로자에게 과소지급하는 사유는 각 사안별로 아래와 같으며, 센터에서 재계산한 후 사업주에게 해당 사유를 설명하고 미지급 금액을 요청하여 근로자에게 지급완료되었음을 확인함.

#1 본국으로 휴가를 다녀왔던 A의 경우, 사업장에서는 총 근무일수에서 휴가일수를 뺀 것은 물론이거니와 평균임금 계산에서도 1개월치 임금이 빠진 2개월치 금액을 3개월 동안의 임금총액으로 하고 3개월 간의 총 일수로 나누었음.
⇨ 외국인근로자 휴가의 경우(#1), 1개월의 휴가기간을 뺀 나머지 2개월 동안 지급한 임금총액을 해당 기간으로 나누어 평균임금을 산정해야 함. 이와 별도로 사업장에서 퇴사하지 않는 한 근무 중 휴가는 사업주가 승인한 것으로 보아 총 근무일수에서 제외하면 안됨.

#2 사업장에 일이 없어 휴직해야 했던 B의 경우, 사업장에서는 1개월 반 동안 지급된 휴업수당(같은 기간 평균임금의 70%)을 포함하여 퇴사 전 3개월 간의 임금총액을 해당 기간의 총 일수로 나누어 평균임금을 계산하였음.
#3 산재 요양기간 중 휴업수당을 받았던 C의 경우, 근로자의 퇴사 후 사업장 측 퇴직금 산정에서 1개월 동안의 휴업수당을 포함하여 퇴사 전 3개월 간의 임금총액을 해당 기간의 총 일수로 나누어 계산한 사실을 발견함.
⇨ 위의 경우(#2, #3), 비록 휴업수당을 지급하였다고 하더라도 퇴사 전 3개월의 기간 중 휴업수당 지급기간을 뺀 후 나머지 기간의 임금총액을 해당 기간일수로 나누어 평균임금을 계산해야 함.

#4 지병으로 병원에 입원했던 D의 경우, 퇴사 후 퇴직금을 받았으나 입원기간 1개월을 빼고 난 2개월치 지급액을 총 임금총액으로 간주하여 이를 3개월의 기간으로 나누어 계산함으로써 퇴직금이 적게 지급됨.
⇨ 여기(#4)에서는 평균임금 산정 시 입원으로 인한 휴업기간 1개월 동안 임금이 지급되지 않았기 때문에 이것을 제외하고 나머지 2개월 동안 지급한 임금을 그 기간으로 나누어야 함.

2. 상담포인트

퇴직금이란 한 사업장에서 1년 이상 근무를 하고 퇴직한 근로자에게 지급하는 후불적 성격의 임금을 말하며, 이는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 기초로 산정할 수 있음. 평균임금의 산정기간은 퇴사 전 3개월이며, 그에 따른 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 해당 기간에 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 가리킴.

외국인근로자의 퇴직금 지급과 관련하여 「근로기준법 시행령」 제2조제1항에 각 호에 열거된 사안 중 특히 위에서 열거한 휴가(#1, 제8호 “그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간”), 휴직(#2, 제2호 “사용자의 귀책사유로 휴업한 기간”), 산재(#3, 제4호 “업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간”), 지병(#4, 제8호 “업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간”) 등 특별한 사유에 의해 발생한 휴업기간이 평균임금 산정기간 내에 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 동안의 임금을 제외하고 계산해야 함.

[참고] 센터 상담사례 중 유사사례
- 2014.11.10. : 평균임금 산정기간 내 휴가를 다녀온 근로자의 퇴직금 산정
- 2015.3.9. : 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 기간 중의 휴가
- 2016.7.1. : 퇴직금 및 퇴직금 산정방법에 대한 무지와 오해
- 2020.12.11. : 퇴직금 산정방법에 대한 자의적 해석

[법률근거 및 관련정보]

근로자퇴직급여보장법

제8조(퇴직금제도의 설정 등)

사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정해야 한다.

근로기준법

제36조(금품청산)

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다.

근로기준법 시행령

제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금)

① 「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. <개정 2008. 6. 5., 2011. 3. 2., 2012. 7. 10., 2016. 11. 29., 2019. 7. 9.>

1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간

2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간

3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간

4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간

5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간

6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간

7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.

8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간

② 법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다.

노동부 고시 제2004-22호(2004.7.26 고시)

평균임금 산정 특례 고시 제4조(임금총액의 일부가 명확하지 아니한 경우)

평균임금의 산정 기간 중에 지급된 임금의 일부를 확인할 수 없는 기간이 포함된 경우에는 그 기간을 제외한 잔여기간에 지급된 임금의 총액을 잔여기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 본다.

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령

제21조(출국만기보험∙신탁)

③ 사용자는 외국인근로자의 근로관계가 종료되거나 체류자격이 변경된 경우 출국만기보험등의 일시금의 금액이 「근로자퇴직급여 보장법」 제8조제1항에 따른 퇴직금의 금액보다 적을 경우에는 그 차액을 외국인근로자에게 지급하여야 한다.